quinta-feira, 13 de janeiro de 2011

Licitação: Fornecedor exclusivo e preferência por marca

Licitação: Fornecedor exclusivo e preferência por marca
 
 
    O art. 37, XXI da Constituição estabelece que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação. Nesse contexto, o Texto Constitucional consagra a regra da prévia licitação antes da celebração dos contratos administrativos, admitindo que a lei estabeleça situações que desobriguem o poder público a realizar o procedimento licitatório.

    As hipóteses de contratação direta são: dispensa e inexigibilidade. Os casos de dispensa constituem a licitação dispensada, art. 17, e licitação dispensável, art. 24. Os casos de inexigibilidade encontram-se no art. 25. Todos da Lei n. 8.666/93.

    As hipóteses de dispensa de licitação são casos taxativos/exaustivos previstos em lei. Portanto, para haver contratação direta sem licitação por dispensa de licitação (dispensada/dispensável) são somente nas situações previstas no art. 17 ou 24 da lei. Não é possível ao agente público ampliar as hipóteses de dispensa fora dos casos legais previstos, uma vez que são estabelecidos previamente e não há possibilidade de se dilatar as situações positivadas, a não ser que LEI estabeleça outras situações.

    A inexigibilidade compõe-se de casos exemplificativos. O art. 25 estabeleceu três situações exemplificativas, mas tornou possível ao agente público, quando se encontrar em outra situação de inviabilidade de competição, fazer a contratação direta pela inexigibilidade.

    Outro ponto distintivo entre dispensa e inexigibilidade se refere que a licitação dispensada é uma atuação vinculada, em que o agente público não faz licitação porque a lei assim previamente estabeleceu, não havendo liberdade do administrador de querer licitar. A licitação dispensável é atuação discricionária, pois diante das situações do art. 24 o agente público pode decidir em fazer ou não a licitação conforme seus critérios de conveniência e oportunidade. Por outro lado, nos casos de inexigibilidade não há o procedimento licitatório por ser inviável a competição, mesmo que o agente público pretendesse fazer licitação não teria como executá-la. (situações que veremos mais a frente)

 

    O art. 25 da Lei de Licitações apresenta três casos exemplificativos de inexigibilidade em razão da inviabilidade de competição: fornecedor exclusivo, serviço técnico-profissional especializado e serviços artísticos de qualquer natureza.

    O presente artigo tem por objetivo abordar o primeiro caso de inexigibilidade, contratação com fornecedor exclusivo, e a vedação pela preferência de determinada marca. Nesse caso a inviabilidade de competição é gritante, tendo em vista que somente existe um fornecedor do produto. A Lei n. 8.666/93 assim dispõe:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
    A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. A exclusividade absoluta ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país. A exclusividade relativa ocorre quando a exclusividade é apenas na praça em que haverá a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, pode a Administração escolher em realizar a licitação, caso tenha intenção de comparar as possíveis propostas.

    A comprovação da exclusividade será feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, por entidades equivalentes (art. 25).

    A lei veda a preferência pela marca. Contudo, a vedação exposta pela lei deve ser compreendida no sentido de ser evitada a preferência pela marca com o intuito de não fazer a licitação. É possível, em algumas situações, dentro de um processo licitatório, a preferência pela marca. Confira os casos apontados por José dos Santos Carvalho Filho :

1) continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;
2) para a utilização de nova marca mais conveniente; e
3) para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração.


    É possível também a preferência por marca para definir o objeto a ser licitado ou seus padrões de qualidade, admitindo outras marcas similares que mantenham os mesmos padrões exigidos pela marca indicada. Assim, se a Câmara dos Deputados pretende fazer licitação para adquirir novos móveis para decorar a residência dos deputados é possível que o edital apresente algumas marcas como forma de indicar o padrão de qualidade, mas deverá aceitar outras marcas que mantenham os mesmos padrões exigidos das marcas designadas. No edital poderá conter as expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. Nesse caso, o produto deve, de fato e sem restrições, ser aceito pela Administração.

    A existência de outras marcas similares que preencham as mesmas condições da marca “desejada” pela Administração, em especial pelos padrões de qualidade apresentados, afasta a possibilidade de contratação direta por essa hipótese. Salvo se devidamente justificado pela Administração.

    Dessa forma, o que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas reprovam, em especial o TCU, é a preferência por determinada marca e sua indicação sem a devida justificativa técnica nos autos.

    Confira alguns julgados do TCU a respeito do tema:

Acórdão 735/2005 Plenário
Demonstre, motivadamente, que a indicação de marca na especificação de produtos de informática é a escolha, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração.

Acórdão 520/2005 Plenário
Abstenha-se de exigir que os suprimentos sejam produzidos pelo mesmo fabricante do equipamento impressor, revelando preferência por marca, com infringência aos arts. 3º, § 1º, I, e 15, § 7º, I, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2844/2003 Primeira Câmara
Evite a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto, quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens de informática, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre
mediante justificativa prévia, em processo administrativo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos.

Decisão 1622/2002 Plenário
A licitação sob análise não restringiu o objeto da licitação, com indicação de marca, fato este vedado pelo Estatuto Licitatório. Insurgiu-se o Representante quanto à exigência de que os cartuchos de marca diversa das impressoras a que se destinariam fossem objeto de atestado comprobatório de seu funcionamento.

Decisão 1476/2002 Plenário
Nos procedimentos licitatórios para aquisição de toner para impressoras ou outros produtos análogos, deve ser evitado – em homenagem aos princípios que regem as licitações no âmbito da Administração Pública e às disposições Resolução nº 05, de 05.01.1998 – a indicação de preferência por marcas, ante a falta de amparo legal, salvo na hipótese em que fique demonstrada tecnicamente que só determinada marca atende à necessidade da Administração, situação que deve ficar devidamente demonstrada e justificada no processo.

    Qualquer tentativa de frustrar uma licitação ou fazer contratação direta fora das hipóteses legais abre oportunidade para a propositura de ação de improbidade, pois tal conduta é prevista no art. 10 da Lei n. 8.429 de 1992.

ADVOGADO - BANCO DE BRASÍLIA (BRB) – CESPE
A administração pública de determinado município adquiriu, sem licitação, certo equipamento de uma empresa, argumentando ser essa a única organização no município e na região a fornecer o produto em questão. O Ministério Público alega que tal aquisição configura ato de improbidade administrativa, pois, conforme atestado do órgão de comércio de registro local, no município há outras empresas que dispõem do produto, com marca similar, qualidade compatível e preços iguais ou inferiores, conforme o caso.
Caso a informação prestada pelo Ministério Público, de que há outras empresas que dispõem do produto, seja verdadeira, então a situação em comento não configura inexigibilidade de licitação, especialmente por se tratar de aquisição direcionada que impõe preferência por determinada marca, o que é vedado pela lei em questão.
Resposta: Certo

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