INFORMATIVOS 77 E 78 TCU

INFO 78

É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame

Mediante representação, o TCU tomou conhecimento de potenciais irregularidades em licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Conceição, na Paraíba, em especial na Tomada de Preços nº 04/2007, a partir da qual se apurou potenciais prejuízos ocorridos ao erário na construção, com recursos federais, de dois açudes. Uma dessas irregularidades estaria no fato de que o pai do autor dos projetos básicos dos dois açudes era, na época dos acontecimentos, sócio em uma construtora de dois dos proprietários da construtora que vencera a Tomada de Preços nº 04/2007. No ponto de vista do relator, essa situação configuraria a hipótese prevista no inciso I do § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993, que veda a participação indireta do autor do projeto na licitação ou na execução da obra. A esse respeito, esclareceu o relator que o mencionado dispositivo é bastante abrangente, “ao definir o tipo de vínculo que caracteriza a participação indireta (de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista), não deixando dúvida, a meu ver, da ocorrência da irregularidade no caso em apreço”. Ao votar pelo sancionamento do ex-Prefeito responsável pela situação, o relator destacou o argumento apresentado pela referida autoridade de que o quadro-social da empresa, que contava com a participação do pai do autor do projeto básico, fora alterado anteriormente ao certame, com a exclusão do genitor do responsável pela elaboração do projeto. Para o relator, essa modificação realizada às vésperas do certame não descaracterizaria a participação indireta. Ao contrário, demonstraria a intenção nociva de se conferir à situação uma aparência de legalidade. Ressaltou, ainda o relator, que a postura leniente do ex-alcaide, ante o referido contexto, do qual tinha ciência desde a época dos fatos, confirmaria a conivência com os atos das construtoras e robusteceria a conclusão pela necessidade de sua responsabilização. Por conseguinte, além da multa ao ex-Prefeito, o relator votou por que este fosse inabilitado ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública, pelo período de cinco anos, bem como pela declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, de modo a impedi-las de participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de três anos, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2264/2011-Plenário, TC-009.792/2011-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 24.08.2011.

INFO 78

PLENÁRIO

Supressões contratuais anteriores devem ser levadas em consideração para o fim de se determinar a base para acréscimos percentuais posteriores

A partir de auditoria realizada nas obras do Canal do Sertão Alagoano, executadas por conta do Contrato nº 03/1992, celebrado pela Secretaria de Infra-Estrutura do Governo do Estado de Alagoas, o Tribunal apreciou razões de justificativas apresentadas por responsáveis acerca de alterações contratuais acima dos limites permitidos pelo ordenamento jurídico. Ao refutar os argumentos apresentados com relação a tais alterações contratuais, a unidade técnica entendeu que estas teriam desnaturado, por completo, a avença original. Isso se deveu, ainda conforme a unidade instrutiva, por conta de a instituição contratante não ter considerado as supressões advindas ao contrato, após a firmatura deste, o que determinaria uma nova base para o fim de cálculo dos acréscimos percentuais admitidos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, conforme entendimento mantido pelo Tribunal na Decisão nº 1575/2002-Plenário. Consoante a unidade técnica, “em tese, não há limites para a redução contratual consensual, mas, a partir do momento da redução da avença, por força de supressões de serviços licitados e contratados, ascendeu ao mundo jurídico um novo contrato (aditivado por supressão), que será a nova base para fins de incidência do percentual máximo de 25%. Por esta metodologia, introduzida pela Decisão nº 1575/2002-Plenário, com a retirada do item de orçamento ‘Ponte-Canal’ do orçamento licitado e contratado, no valor de R$ 25.690.573,68 a preços de agosto/2002, por meio do 2º Termo Aditivo, o valor total do contrato passou de R$ 41.778.628,39 a preços de agosto/2002 para R$ 16.088.054,71 na mesma data de referência (diferença entre o total do contrato e o que foi suprimido). Portanto, esta seria a nova base de incidência (R$ 16.088.054,71) do limite legal máximo de 25%”. Diante disso, concluiu a unidade responsável pelo feito que “só poderia ser acrescido, em termos de serviços, o valor de R$ 4.022.013,68 (25% de R$ 16.088.054,71), os quais, acrescidos ao valor do contrato com a supressão (R$ 16.088.054,71), chegaríamos ao montante de R$ 20.110.068,39. Passando este a ser o valor máximo permitido pela Lei nº 8.666/93”. Todavia, como o contrato, após aditivos, alcançou o valor de R$ 50.172.205,03, mediante acréscimos de novos serviços, totalizou-se, conforme o ponto de vista da unidade técnica, o percentual de 211,86% em relação à base de incidência (R$ 16.088.054,71), o que a levou a propor, por esta e por outra irregularidade, multa aos responsáveis envolvidos, no que contou com a anuência do relator e do Plenário. Acórdão n.º 2331/2011-Plenário, TC-014.771/2006-1, rel. Min. Valmir Campelo, 31.08.2011.

A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame

Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria - (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. No voto, o relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº 297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por se tratar de licitação sob a concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser considerados como indícios de fraude à licitação. Destarte, para o relator, “as situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do feito à unidade técnica, para prosseguimento das instrução processual, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2136/2006, 1ª Câmara e 1793/2011, do Plenário. Acórdão n.º 2341/2011-Plenário, TC-019.123/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2011.

Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório

Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC-015.752/2011-9, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 31.08.2011.

INFORMATIVO 76 TCU

Licitação sob a modalidade pregão: o retorno à fase de aceitação das propostas, quando esta já tiver sido superada, só deve ocorrer se verificadas falhas relevantes que possam alterar a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, cabendo ao pregoeiro, em vez disso, se necessário, esclarecer ou complementar a instrução do processo, utilizando-se das faculdades previstas no art. 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005, ou no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93

Representação formulada ao TCU noticiou a ocorrência de possíveis irregularidades na condução de pregão eletrônico, com registro de preços, nº 76/2010, realizado pela Fundação Nacional de Saúde, Coordenação Regional em Mato Grosso – (Funasa/MT) para aquisição de equipamentos para sistema de abastecimento de água em áreas indígenas. Para o relator, o ponto fundamental do processo estaria no fato da Funasa/MT ter declarado algumas empresas habilitadas e vencedoras dos itens 1 a 7, 10 a 15, 20 e 21 do certame, mas, posteriormente, alegar o não atendimento do previsto no item 7 do anexo I do edital do pregão, o qual exigia “especificação clara, completa e minuciosa do material oferecido”, retornando o procedimento para aquisição dos itens à fase de aceitação das propostas. Após a oitiva do pregoeiro incumbido da condução do procedimento, o relator destacou que a jurisprudência do Tribunal, apoiada na doutrina pátria, leciona que “o exame realizado pelo pregoeiro na fase de verificação inicial das propostas (art. 22, § 2º, do Decreto 5.450/2005) deve ser sumário e sintético, dada a natureza dinâmica do pregão, sendo que ‘não cabe disputa mais aprofundada nessa etapa’ e que ‘o pregoeiro deverá examinar a proposta e verificar se a descrição ali contida corresponde àquela adotada no edital’”. Já na fase de aceitação do pregão (art. 25, caput e §§ 1º a 4º, do Decreto 5.450/2005), “é que deve ser perquirida com afinco a compatibilidade do preço da proposta em relação ao estimado para contratação e o atendimento pelo licitante das exigências habilitatórias dispostas no edital”. Caso a proposta não fosse aceitável, o pregoeiro deveria examinar a proposta subsequente, e, sendo o caso, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atendesse ao edital, consoante o § 5º do art. 25 do Decreto 5.450/2005. Assim, ainda para o relator, após essa etapa, somente seria cabível o retorno à fase de aceitação “se verificada falhas relevantes que alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica”, o que não teria o caso do pregão 76/2010 da Funasa/MT, no qual o retorno à fase de aceitação ocorrera com base em singelo parecer do Setor de Perfuração de Poços da Funasa/MT, segundo o qual as propostas não estariam em consonância com o item 7 do anexo I do edital. Em vez disso, para o relator, seria mais razoável que o pregoeiro, “a fim de sanar erros, esclarecer ou complementar a instrução do processo, deveria ter-se utilizado das faculdades previstas no art. 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005, ou no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente para o pregão”. Por conseguinte, considerando que a decisão do pregoeiro pelo retorno à fase de aceitação das propostas, além de desnecessária, teria dado vazão à ocorrência de diversas outras irregularidades, votou o relator pela rejeição das justificativas apresentadas, sem prejuízo de aplicação de multa ao referido responsável, o que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 934/2007, da 1ª Câmara e 539/2007, do Plenário. Acórdão n.º 2154/2011-Plenário, TC-000.582/2011-5, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 17.08.2011.

INFORMATIVO 76 - Pregão para aquisição de mobiliário: 1 – Declaração de idoneidade financeira não pode ser exigida, para o fim de habilitação em processo licitatório-Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal irregularidades supostamente ocorridas no pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pela Escola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, pelo prazo de doze meses. Dentre tais irregularidades, constou a exigência, para o fim de habilitação, de apresentação de declaração de idoneidade financeira, a ser expedida por instituição financeira em favor da licitante interessada. Ouvida a respeito, a ECEME afirmou que a exigência em questão visaria assegurar a contração de empresa idônea e com garantias de sua posição financeira, “uma vez que o certame implica valores elevados e com expectativa de entrega com prazos exíguos a partir da emissão da nota de empenho”. Ademais, ainda no entender da ECEME, “somente após a entrega do produto a empresa receberá o valor devido, processo que perdura em média 60 dias entre a emissão da nota de empenho e o pagamento do fornecedor’. Ao analisar o assunto, a unidade técnica consignou que a referida declaração apenas informaria que a empresa seria cliente de determinada instituição financeira e que vem demonstrando idoneidade moral e financeira nos seus negócios com o banco. Não teria o referido documento, portanto, “o condão de demonstrar a disponibilidade de recursos econômico-financeiros para a satisfatória execução do objeto da contratação, que é o que deve ser demonstrado quanto a qualificação econômico-financeira no certame”. Além disso, ainda para a unidade técnica, “a referida declaração não encontra guarita na jurisprudência deste Tribunal, que tem se posicionado no sentido de que não se deve exigir nos processos licitatórios documentos além daqueles previstos nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993”. Ao tratar do assunto, o relator, ao encampar as análises procedidas pela unidade instrutiva, deixou de acatar, entretanto, a proposta de audiência do pregoeiro, por entender que a anulação do certame bastaria à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação com multa do responsável. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.

INFORMATIVO 76 - Pregão para aquisição de mobiliário: 3 – No caso de supressão de exigências do edital que possam alterar a formulação das propostas das licitantes interessadas deverá ocorrer a republicação do instrumento convocatório

Na mesma representação formulada ao Tribunal em desfavor do pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pela Escola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, outra irregularidade teria sido a não republicação do edital em razão da supressão de exigências constantes do referido instrumento convocatório (garantia de qualidade ISO 9002 e certificado de registro de propriedade industrial) no dia anterior à abertura das propostas. Em resposta à oitiva promovida pelo TCU, o pregoeiro responsável pelo certame informou entender que “as modificações que foram feitas às impugnações aceitas não influenciavam no conteúdo das propostas; ao contrário, suprimia exigências, o que facilita a entrada de mais fornecedores”. O art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, seria, então, claro ao dizer que, “se a modificação não influencia o conteúdo das propostas a serem apresentadas, os prazos iniciais poderão ser mantidos”. Todavia, para o relator o que teria ocorrido seria um erro de interpretação por parte do pregoeiro, já que o citado comando legal menciona ‘formulação de propostas’ e não ‘conteúdo das propostas’. Ainda consoante o relator, “a supressão de exigências de habilitação, pode-se afirmar, não afetaria o conteúdo das propostas já formuladas ou na iminência de serem apresentadas, mas, como entende o pregoeiro, facilitaria a entrada de mais fornecedores. Exatamente por isso, deveria o edital ser republicado, de forma a permitir a ‘formulação de propostas’ por empresas que não intencionavam fazê-lo por serem afetadas por exigência constante do edital e que veio a ser suprimida na véspera da apresentação, modificação a qual não foi dada a devida divulgação, em correto cumprimento ao que dispõem o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 20 do Decreto nº 5.450/2005”. Por conseguinte, o relator concluiu que deveria ter sido providenciada a republicação do edital do certame. Todavia, por entender que a anulação do certame por ele sugerida seria a medida apropriada à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação dos responsáveis com multa, deixou de acolher a proposta da unidade instrutiva pela realização de audiência do pregoeiro incumbido da condução do certame. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5-Plenário, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.