O art. 40, X da Lei n. 8.666/93estipula que o edital deverá conter o critério de aceitabilidade de preços global e unitário conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48.
Segundo o TCU, a Administração Pública em uma licitação não deve permitir que sejam admitidos preços distanciados da realidade do mercado. Essa conduta poderá criar faixa de variação de preços. Por esse motivo considerou ilegal disposição de edital que permitiu apresentação de propostas de preços superiores em até 20% ao valor orçado pela administração, pois a prática estaria em desacordo com o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, que veda a fixação de faixas de variação em relação a preços de referência.[1] Tratava-se de realizado pelo Ministério da Saúde - MS, para registro de preços, e cujo objeto consistiu na aquisição de kits de testes de quantificação de RNA viral do HIV-1, em tempo real, no total de 1.008.000 unidades, a serem distribuídos para as 79 unidades que compõem a Rede Nacional de Laboratórios.
No caso concreto acima apresentado, todos os licitantes apresentaram cotações acima do preço estimado e, assim, contrariando o princípio da eficiência e da legalidade, não permitindo o alcance da proposta mais vantajosa.
Questão que também merece análise se refere ao estabelecimento de preços máximos que a Administração se dispõe a pagar. Na visão do TCU, no caso do pregão, a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa, tratando-se de ato discricionário. Já a fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, seria obrigatória no caso de obras e serviços de engenharia, nos termos da súmula nº 259/2010, donde se concluiria que, para outros objetos, não relacionados a obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa. No julgamento foi destacado que ‘orçamento’ ou ‘valor orçado’ ou ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se confunde com ‘preço máximo. Confira:
“O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. O orçamento, então, deveria ser fixado em razão de disposições legais. Já a divulgação do valor de referência, e do preço máximo, quando este for fixado, seria diferente. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra, conforme o relator, é contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, haveria, necessariamente, a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar, facultando-se, tal divulgação, no caso do pregão, no qual “os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório”.”
[1] Acórdãos 1564/2003, 1523/2005 e 144/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 378/2011-Plenário, TC-000.320/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 16.02.2011. INFORMATIVO N. 51 TCU.
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