INSTRUÇÕES AGU REGISTRO DE PREÇOS

IN AGU 21/2009 - É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário

IN AGU 20/2009 - NA LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS, A INDICAÇÃO DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA É EXIGÍVEL APENAS ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO. Acórdãos TCU 3.146/2004-Primeira Câmara e 1.279/2008-Plenário.

IN AGU 18/2009 - O PRAZO DE VALIDADE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS É DE NO MÁXIMO UM ANO, NOS TERMOS DO ART. 15, §3º, INC.III, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, RAZÃO PORQUE EVENTUAL PRORROGAÇÃO DA SUA VIGÊNCIA, COM FUNDAMENTO NO § 2º DO ART. 4º DO DECRETO Nº 3.931, DE 2001, SOMENTE SERÁ ADMITIDA ATÉ O REFERIDO LIMITE, E DESDE QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR E QUE A PROPOSTA CONTINUE SE MOSTRANDO MAIS VANTAJOSA.

EXERCÍCIOS AULÃO BENEFICENTE 17/12/11 GABARITO

1-A

2-E

3-E

4-E

5-E

6-E

7-A

8-B

9-D

10-E

11-B

12-A

13-E

14-B

15-D

16-A

17-B

18-D

19-D

20-B

21-C

22-A

23-E

24-E C

25-C

26-C

27-C

28-C

29-E

30-C

31-B

32-D

33- E E C C

34-C

35-C

36-E

37-C

38-C

39-E

40-C

41-E

42-E

43-E

44-E

45-C

46-E

47-C

48-A

49-A

50-B

51-C

52-B

53-D

54-D

55-A

56-C

57-E

RECURSOS PROVA IADES - PROCON

Prova: 111 - Modernização da Gestão Pública

Questão n. 29

            Matéria de atos administrativos não prevista no Edital regulador do concurso.

            Questão deve ser anulada.

Questão n. 30

            A questão deve ser anulada porque ao falar em “reforço estrutural de certo imóvel” pode levar o candidato à confusão, uma vez que não se depreende de modo claro que seja um serviço de engenharia a fim de se aplicar a dispensa de licitação prevista no art. 24, da Lei n. 8.666/93.

Questão n. 39

            A questão deve ser anulada. Visto que não há um conceito unânime do ato de autorização:

Maria Sylvia Di Pietro definindo autorização: “ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, serial legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).” (2011:229)

Segundo José dos Santos Carvalho Filho “não há autorização para a prestação de serviços públicos. Este ou é objeto de concessão ou de permissão. A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se caracterizando a atividade como serviço público.” (2009:423)[1]

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a expressão autorização que aparece no art. 21, XI e XII tem duas espécies de situações: a) nos casos de serviços de telecomunicações, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibras óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado. Sendo a palavra autorização utilizada para exprimir o poder de polícia; b) para abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga permissão ou autorização. Neste último sentido seria a autorização prevista no art. 223 da CF.

            Portanto, em razão de não haver um conceito unânime razoável acerca da finalidade do ato de autorização a questão deve ser anulada.

Questão n. 42

            A questão deve ser anulada porque o gabarito apresenta a letra “b” como correta. Porém, não há a possibilidade de cassação de direitos políticos.

            Ademais, a letra “c” e “d” poderiam estar corretas, visto que a letra “c’ está prevista no art. 37, § 4º, da CF e a letra “d”, no art. 12, da Lei n. 8.429/92.

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[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. Cit., p. 423.

TRADUÇÃO DE DESPEDIDA

Tradução do famoso email de DESPEDIDA da empresa

TRADUÇÃO dos e-mails de despedida de firma

Prezados(Malditos)

ColegasEscravos,

Chegou a minha vez de me despedir de todos vocês. Os últimos anos foram magníficos no desenvolvimento da minha carreira, mas é hora de partir em busca de novos desafios profissionais.Estou caindo fora desta merd..... Após anos de exploração sem sentido, baixo salário e horas-extras não remuneradas, finalmente consegui arrumar um emprego melhor que este (o que não quer dizer grande coisa).

Gostaria de deixar meus agradecimentos a todas as pessoas que de alguma forma me ajudaram durante todos estes anos. Sei que posso acabar esquecendo alguém, mas algumas delas merecem uma saudação a parte:Abaixo segue a lista das pessoas que transformaram a minha vida num inferno durante todos estes anos. Existem muitos outros fdps, mas não consigo lembrar o nome de todos:

1) Em especial fica um forte abraço para o Teixeira, meu chefe ao longo desta jornada, pelo aprendizado, dicas e também broncas;1) Filho da puta do Teibicha, maldito corno, jamais cumpriu sequer uma das promessas que me fez. Sempre de mau humor, consegue a todo o momento desmotivar a equipe com sua incompetência e métodos pré-históricos de trabalho.

2) Para toda a equipe da Área de Pessoas, em especial para a Tatiana , pela simpatia, disposição em resolver meus problemas e também por ter me selecionado (hehe);2) Quero distância daquela vaca do RH, pelo mau humor cotidiano e clara insatisfação em ajudar quem quer que seja.

3) A toda equipe de TI, que prontamente solucionou inúmeros problemas em nosso sistema;3) As incompetentes da área de sistema, que demoram uma eternidade pra resolver qualquer problema em nossas máquinas, e normalmente o fazem com cara feia e má vontade.

4) A equipe do nosso escritório Regional do Rio de Janeiro , pela ajuda com nossos eventos;4) Aos sanguessugas do escritório regional, incapazes de resolver qualquer problema por conta própria, fizeram eu perder inúmeros finais de semana para
ajudar em situações que eles criaram.

Fica aqui o meu grande abraço para todos vocês, pelas risadas, happy-hours, problemas resolvidos e desafios enfrentados. Tenho orgulho de ter feito parte desta família maravilhosa. Quero que vocês se f.... . Chega de fofoca, baixo nível, picuinha e PALHAÇADA.

Sei que conversaremos em breve.
Nunca mais quero ver nenhum de vocês.

AbraçosVão todos tomar no c.....!#*&...:)

INFORMATIVOS 77 E 78 TCU

INFO 78

É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame

Mediante representação, o TCU tomou conhecimento de potenciais irregularidades em licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Conceição, na Paraíba, em especial na Tomada de Preços nº 04/2007, a partir da qual se apurou potenciais prejuízos ocorridos ao erário na construção, com recursos federais, de dois açudes. Uma dessas irregularidades estaria no fato de que o pai do autor dos projetos básicos dos dois açudes era, na época dos acontecimentos, sócio em uma construtora de dois dos proprietários da construtora que vencera a Tomada de Preços nº 04/2007. No ponto de vista do relator, essa situação configuraria a hipótese prevista no inciso I do § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993, que veda a participação indireta do autor do projeto na licitação ou na execução da obra. A esse respeito, esclareceu o relator que o mencionado dispositivo é bastante abrangente, “ao definir o tipo de vínculo que caracteriza a participação indireta (de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista), não deixando dúvida, a meu ver, da ocorrência da irregularidade no caso em apreço”. Ao votar pelo sancionamento do ex-Prefeito responsável pela situação, o relator destacou o argumento apresentado pela referida autoridade de que o quadro-social da empresa, que contava com a participação do pai do autor do projeto básico, fora alterado anteriormente ao certame, com a exclusão do genitor do responsável pela elaboração do projeto. Para o relator, essa modificação realizada às vésperas do certame não descaracterizaria a participação indireta. Ao contrário, demonstraria a intenção nociva de se conferir à situação uma aparência de legalidade. Ressaltou, ainda o relator, que a postura leniente do ex-alcaide, ante o referido contexto, do qual tinha ciência desde a época dos fatos, confirmaria a conivência com os atos das construtoras e robusteceria a conclusão pela necessidade de sua responsabilização. Por conseguinte, além da multa ao ex-Prefeito, o relator votou por que este fosse inabilitado ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública, pelo período de cinco anos, bem como pela declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, de modo a impedi-las de participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de três anos, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2264/2011-Plenário, TC-009.792/2011-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 24.08.2011.

INFO 78

PLENÁRIO

Supressões contratuais anteriores devem ser levadas em consideração para o fim de se determinar a base para acréscimos percentuais posteriores

A partir de auditoria realizada nas obras do Canal do Sertão Alagoano, executadas por conta do Contrato nº 03/1992, celebrado pela Secretaria de Infra-Estrutura do Governo do Estado de Alagoas, o Tribunal apreciou razões de justificativas apresentadas por responsáveis acerca de alterações contratuais acima dos limites permitidos pelo ordenamento jurídico. Ao refutar os argumentos apresentados com relação a tais alterações contratuais, a unidade técnica entendeu que estas teriam desnaturado, por completo, a avença original. Isso se deveu, ainda conforme a unidade instrutiva, por conta de a instituição contratante não ter considerado as supressões advindas ao contrato, após a firmatura deste, o que determinaria uma nova base para o fim de cálculo dos acréscimos percentuais admitidos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, conforme entendimento mantido pelo Tribunal na Decisão nº 1575/2002-Plenário. Consoante a unidade técnica, “em tese, não há limites para a redução contratual consensual, mas, a partir do momento da redução da avença, por força de supressões de serviços licitados e contratados, ascendeu ao mundo jurídico um novo contrato (aditivado por supressão), que será a nova base para fins de incidência do percentual máximo de 25%. Por esta metodologia, introduzida pela Decisão nº 1575/2002-Plenário, com a retirada do item de orçamento ‘Ponte-Canal’ do orçamento licitado e contratado, no valor de R$ 25.690.573,68 a preços de agosto/2002, por meio do 2º Termo Aditivo, o valor total do contrato passou de R$ 41.778.628,39 a preços de agosto/2002 para R$ 16.088.054,71 na mesma data de referência (diferença entre o total do contrato e o que foi suprimido). Portanto, esta seria a nova base de incidência (R$ 16.088.054,71) do limite legal máximo de 25%”. Diante disso, concluiu a unidade responsável pelo feito que “só poderia ser acrescido, em termos de serviços, o valor de R$ 4.022.013,68 (25% de R$ 16.088.054,71), os quais, acrescidos ao valor do contrato com a supressão (R$ 16.088.054,71), chegaríamos ao montante de R$ 20.110.068,39. Passando este a ser o valor máximo permitido pela Lei nº 8.666/93”. Todavia, como o contrato, após aditivos, alcançou o valor de R$ 50.172.205,03, mediante acréscimos de novos serviços, totalizou-se, conforme o ponto de vista da unidade técnica, o percentual de 211,86% em relação à base de incidência (R$ 16.088.054,71), o que a levou a propor, por esta e por outra irregularidade, multa aos responsáveis envolvidos, no que contou com a anuência do relator e do Plenário. Acórdão n.º 2331/2011-Plenário, TC-014.771/2006-1, rel. Min. Valmir Campelo, 31.08.2011.

A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame

Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria - (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. No voto, o relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº 297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por se tratar de licitação sob a concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser considerados como indícios de fraude à licitação. Destarte, para o relator, “as situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do feito à unidade técnica, para prosseguimento das instrução processual, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2136/2006, 1ª Câmara e 1793/2011, do Plenário. Acórdão n.º 2341/2011-Plenário, TC-019.123/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2011.

Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório

Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC-015.752/2011-9, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 31.08.2011.

INFORMATIVO 76 TCU

Licitação sob a modalidade pregão: o retorno à fase de aceitação das propostas, quando esta já tiver sido superada, só deve ocorrer se verificadas falhas relevantes que possam alterar a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, cabendo ao pregoeiro, em vez disso, se necessário, esclarecer ou complementar a instrução do processo, utilizando-se das faculdades previstas no art. 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005, ou no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93

Representação formulada ao TCU noticiou a ocorrência de possíveis irregularidades na condução de pregão eletrônico, com registro de preços, nº 76/2010, realizado pela Fundação Nacional de Saúde, Coordenação Regional em Mato Grosso – (Funasa/MT) para aquisição de equipamentos para sistema de abastecimento de água em áreas indígenas. Para o relator, o ponto fundamental do processo estaria no fato da Funasa/MT ter declarado algumas empresas habilitadas e vencedoras dos itens 1 a 7, 10 a 15, 20 e 21 do certame, mas, posteriormente, alegar o não atendimento do previsto no item 7 do anexo I do edital do pregão, o qual exigia “especificação clara, completa e minuciosa do material oferecido”, retornando o procedimento para aquisição dos itens à fase de aceitação das propostas. Após a oitiva do pregoeiro incumbido da condução do procedimento, o relator destacou que a jurisprudência do Tribunal, apoiada na doutrina pátria, leciona que “o exame realizado pelo pregoeiro na fase de verificação inicial das propostas (art. 22, § 2º, do Decreto 5.450/2005) deve ser sumário e sintético, dada a natureza dinâmica do pregão, sendo que ‘não cabe disputa mais aprofundada nessa etapa’ e que ‘o pregoeiro deverá examinar a proposta e verificar se a descrição ali contida corresponde àquela adotada no edital’”. Já na fase de aceitação do pregão (art. 25, caput e §§ 1º a 4º, do Decreto 5.450/2005), “é que deve ser perquirida com afinco a compatibilidade do preço da proposta em relação ao estimado para contratação e o atendimento pelo licitante das exigências habilitatórias dispostas no edital”. Caso a proposta não fosse aceitável, o pregoeiro deveria examinar a proposta subsequente, e, sendo o caso, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atendesse ao edital, consoante o § 5º do art. 25 do Decreto 5.450/2005. Assim, ainda para o relator, após essa etapa, somente seria cabível o retorno à fase de aceitação “se verificada falhas relevantes que alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica”, o que não teria o caso do pregão 76/2010 da Funasa/MT, no qual o retorno à fase de aceitação ocorrera com base em singelo parecer do Setor de Perfuração de Poços da Funasa/MT, segundo o qual as propostas não estariam em consonância com o item 7 do anexo I do edital. Em vez disso, para o relator, seria mais razoável que o pregoeiro, “a fim de sanar erros, esclarecer ou complementar a instrução do processo, deveria ter-se utilizado das faculdades previstas no art. 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005, ou no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente para o pregão”. Por conseguinte, considerando que a decisão do pregoeiro pelo retorno à fase de aceitação das propostas, além de desnecessária, teria dado vazão à ocorrência de diversas outras irregularidades, votou o relator pela rejeição das justificativas apresentadas, sem prejuízo de aplicação de multa ao referido responsável, o que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 934/2007, da 1ª Câmara e 539/2007, do Plenário. Acórdão n.º 2154/2011-Plenário, TC-000.582/2011-5, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 17.08.2011.

INFORMATIVO 76 - Pregão para aquisição de mobiliário: 1 – Declaração de idoneidade financeira não pode ser exigida, para o fim de habilitação em processo licitatório-Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal irregularidades supostamente ocorridas no pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pela Escola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, pelo prazo de doze meses. Dentre tais irregularidades, constou a exigência, para o fim de habilitação, de apresentação de declaração de idoneidade financeira, a ser expedida por instituição financeira em favor da licitante interessada. Ouvida a respeito, a ECEME afirmou que a exigência em questão visaria assegurar a contração de empresa idônea e com garantias de sua posição financeira, “uma vez que o certame implica valores elevados e com expectativa de entrega com prazos exíguos a partir da emissão da nota de empenho”. Ademais, ainda no entender da ECEME, “somente após a entrega do produto a empresa receberá o valor devido, processo que perdura em média 60 dias entre a emissão da nota de empenho e o pagamento do fornecedor’. Ao analisar o assunto, a unidade técnica consignou que a referida declaração apenas informaria que a empresa seria cliente de determinada instituição financeira e que vem demonstrando idoneidade moral e financeira nos seus negócios com o banco. Não teria o referido documento, portanto, “o condão de demonstrar a disponibilidade de recursos econômico-financeiros para a satisfatória execução do objeto da contratação, que é o que deve ser demonstrado quanto a qualificação econômico-financeira no certame”. Além disso, ainda para a unidade técnica, “a referida declaração não encontra guarita na jurisprudência deste Tribunal, que tem se posicionado no sentido de que não se deve exigir nos processos licitatórios documentos além daqueles previstos nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993”. Ao tratar do assunto, o relator, ao encampar as análises procedidas pela unidade instrutiva, deixou de acatar, entretanto, a proposta de audiência do pregoeiro, por entender que a anulação do certame bastaria à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação com multa do responsável. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.

INFORMATIVO 76 - Pregão para aquisição de mobiliário: 3 – No caso de supressão de exigências do edital que possam alterar a formulação das propostas das licitantes interessadas deverá ocorrer a republicação do instrumento convocatório

Na mesma representação formulada ao Tribunal em desfavor do pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pela Escola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, outra irregularidade teria sido a não republicação do edital em razão da supressão de exigências constantes do referido instrumento convocatório (garantia de qualidade ISO 9002 e certificado de registro de propriedade industrial) no dia anterior à abertura das propostas. Em resposta à oitiva promovida pelo TCU, o pregoeiro responsável pelo certame informou entender que “as modificações que foram feitas às impugnações aceitas não influenciavam no conteúdo das propostas; ao contrário, suprimia exigências, o que facilita a entrada de mais fornecedores”. O art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, seria, então, claro ao dizer que, “se a modificação não influencia o conteúdo das propostas a serem apresentadas, os prazos iniciais poderão ser mantidos”. Todavia, para o relator o que teria ocorrido seria um erro de interpretação por parte do pregoeiro, já que o citado comando legal menciona ‘formulação de propostas’ e não ‘conteúdo das propostas’. Ainda consoante o relator, “a supressão de exigências de habilitação, pode-se afirmar, não afetaria o conteúdo das propostas já formuladas ou na iminência de serem apresentadas, mas, como entende o pregoeiro, facilitaria a entrada de mais fornecedores. Exatamente por isso, deveria o edital ser republicado, de forma a permitir a ‘formulação de propostas’ por empresas que não intencionavam fazê-lo por serem afetadas por exigência constante do edital e que veio a ser suprimida na véspera da apresentação, modificação a qual não foi dada a devida divulgação, em correto cumprimento ao que dispõem o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 20 do Decreto nº 5.450/2005”. Por conseguinte, o relator concluiu que deveria ter sido providenciada a republicação do edital do certame. Todavia, por entender que a anulação do certame por ele sugerida seria a medida apropriada à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação dos responsáveis com multa, deixou de acolher a proposta da unidade instrutiva pela realização de audiência do pregoeiro incumbido da condução do certame. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5-Plenário, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.

INFORMATIVO N. 74 TCU

A não aferição do perfil dos profissionais indicados em substituição aos originalmente integrantes da equipe técnica apresentada por empresa contratada, a partir de licitação do tipo técnica e preço, constitui irregularidade, sujeitando o responsável pelo fato às sanções cabíveis

Em auditoria realizada na Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura Terrestre no Estado de São Paulo – (Dnit/SP), com intuito de verificar empreendimentos de infraestrutura ferroviária executados em 2009, em especial a obra de construção do contorno e pátio ferroviário de Tutóia – Araraquara/SP, a unidade técnica do Tribunal apontou como sendo irregular a substituição de profissionais da equipe da empresa contratada a partir da concorrência 161/2008, do tipo técnica e preço, destinada à contratação de serviços de gestão ambiental para implantação das obras, sem observância dos critérios estipulados no edital. O responsável ouvido pelo fato alegou, em síntese, “que o tempo decorrido entre a proposta técnica da contratada e o início dos serviços levou a que os profissionais da equipe original assumissem outros compromissos, dada a demanda do mercado por técnicos qualificados, e que os substitutos possuíam experiência e qualificação compatíveis com as dos substituídos, além de atenderam os requisitos do edital”, o que foi rebatido pela unidade técnica incumbida da instrução do feito, a qual demonstrou que a pontuação destes seria inferior à da equipe original. No voto, o relator observou que, sem adentrar no exame dos perfis dos profissionais contratados em substituição aos primeiros, a argumentação do responsável não elidiu o fato de que não foi feita a aferição dos currículos dos novos profissionais, nos termos previstos no edital, o que já caracterizaria, em sua opinião, a irregularidade da conduta. Entretanto, aditou que a gravidade da ocorrência seria ampliada ao se constatar que se tratava de licitação do tipo técnica e preço, “na qual a técnica tinha peso elevado e na qual a empresa contratada sagrou-se vencedora do certame, apesar de não ter cotado o menor preço, em virtude de sua proposta técnica, que incluía a qualificação de sua equipe”. Por isso, votou pela rejeição das justificativas apresentadas pelo responsável, com aplicação de multa a este, sem prejuízo de se determinar ao Dnit/SP que regularize a situação dos profissionais substituídos, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2091/2011-Plenário, TC-018.910/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 10.08.2011.

Para fins de configuração de ilicitude, basta a utilização indevida do benefício de desempate previsto no art. 44 da Lei Complementar 123/2006, destinado à empresa de pequeno porte ou microempresa, não sendo necessária a efetiva contratação para que seja declarada a inidoneidade da empresa

Por meio de processo de representação, o TCU identificou no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – (Siasg) e no Portal de Compras do Governo Federal – (Comprasnet) que diversas empresas de pequeno porte – (EPP) e microempresas – (ME) teriam se utilizado indevidamente do benefício do critério preferencial de desempate em licitações públicas, fixado pelo art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, dado que apresentavam receita bruta anual superior ao permitido em lei para o enquadramento em tal categoria. Ao averiguar os fatos, a unidade técnica responsável pelo feito apontou que uma dessas empresas apresentou faturamento superior ao máximo permitido em lei para enquadramento como ME ou EPP por três anos seguidos, utilizando-se do benefício da preferência de desempate em 85 oportunidades. Em sua oitiva, a empresa beneficiada alegou, dentre outros argumentos, que não fora demonstrado, nos autos, a utilização efetiva do benefício do lance de desempate, “uma vez que não constam informações de contratações entabuladas pela empresa”. Consoante o relator, todavia, “a sociedade empresária lançou mão do privilégio de desempate em 85 (oitenta e cinco) oportunidades, tendo sido identificados 4 (quatro) certames em que a empresa utilizou-se do lance de desempate para vencer o torneio licitatório, o que indica fraude à licitação, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/1993”. Além disso, ainda para o relator, “a concretização de avenças ulteriores decorrentes das disputas é irrelevante, pois basta verificar a ocorrência de utilização indevida do benefício preferencial do empate, haja vista que a empresa usou a benesse legal para sagrar-se vencedora de certames públicos, para fins de configuração da ilicitude em exame”. Por conseguinte, propôs, e o Tribunal acolheu, que a empresa que utilizou indevidamente o benefício do desempate fosse declarada inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de um ano, ante a conduta fraudulenta percebida. Acórdão n.º 2101/2011, TC-019.543/2010-7, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 10.08.2011.

PROCURADOR DE ESTADO PODE TER FORO PRIVILEGIADO

FORO PRIVILEGIADO. PROCURADOR. ESTADO.

Tal como apregoado pelo STF, é possível a fixação da competência do TJ para processar e julgar originariamente procurador de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade, como o fez o art. 161, IV, d, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Daí que o trâmite da respectiva ação penal no juízo singular viola o princípio do juiz natural. Precedentes citados do STF: ADI 2.587-GO, DJ 6/11/2006; ADI 541-PB, DJ 6/9/2007, e RE 631.993-RJ, DJe 5/4/2011. HC 86.001-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/6/2011.

PRINCÍPIO SUBSIDIARIEDADE - DIREITO PENAL

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. SUBTRAÇÃO. ÁGUA.

O paciente foi denunciado porque se constatou, em imóvel de sua propriedade, suposta subtração de água mediante ligação direta com a rede da concessionária do serviço público. Anote-se que, à época dos fatos, ele não residia no imóvel, mas quitou o respectivo débito. Dessarte, é aplicável o princípio da subsidiariedade, pelo qual a intervenção penal só é admissível quando os outros ramos do Direito não conseguem bem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano civil, não está justificada a persecução penal. Precedente citado: HC 14.337-GO, DJ 5/8/2002. HC 197.601-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/6/2011.

STF volta a analisar se PETROBRÁS deve realizar licitação

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 5

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”). Na espécie, o tribunal local reformara sentença concessiva de indenização em favor das empresas recorrentes e assentara, por seu Órgão Especial, a não-incidência do aludido dispositivo legal à Petrobrás, ao fundamento de que, por se tratar de sociedade de economia mista, seu regime jurídico seria de natureza privada. As recorrentes sustentam violação ao art. 37, XXI, da CF, ao argumento de que seria nulo o ato da Petrobrás que cancelara contrato com elas firmado e submetera a outra empresa os serviços de afretamento de navios, sem observância à regra constitucional que exige licitação. O recurso fora deslocado ao Pleno, pela 1ª Turma, após o acolhimento de questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, que reputara estar-se diante de extraordinário apresentado também com base na alínea b do art. 102, III, da CF (“III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: ... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;”). Por essa razão, asseverara que o afastamento, pelo Órgão Especial, do artigo questionado pressuporia a pecha de inconstitucionalidade — v. Informativos 522 e 546.

RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 6

O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso, para afastar a aplicabilidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93, à recorrida. Inicialmente, destacou que, à época dos fatos em discussão, vigorava o art. 173, § 1º, da CF, em sua redação original. Considerou que se preconizava, então, que a sociedade de economia mista, a empresa pública e outras entidades que viessem a explorar atividade econômica deveriam sujeitar-se a regime jurídico próprio de empresas privadas, inclusive quanto a obrigações trabalhistas e tributárias. Afirmou que a EC 19/98, ao alterar o referido dispositivo, determinara que o estatuto jurídico da sociedade de economia mista e da empresa pública, de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, deveria ser estabelecido por lei. Aduziu, entretanto, que, em ambos os momentos em que redigidas essas normas constitucionais, desejara-se proteger a atividade dessas sociedades, impondo-lhes, sempre, o regime de empresas privadas. Asseverou que esse aspecto revelaria a preocupação de assegurar que o desempenho das sociedades de economia mista pudesse se equivaler ao das demais empresas no mercado, de maneira a afastar qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios. Assinalou que, em observância à disciplina constitucional trazida pela EC 9/95, que relativizara o monopólio do petróleo, outrora exclusivo da União, a empresa recorrida passara a se submeter a regime diferenciado de licitação — nos termos da Lei 9.748/97 e do Decreto 2.745/98 —, uma vez que sua atividade econômica vinculara-se a um regime de livre competição. Consignou não se poder exigir que a recorrida se subordinasse aos rígidos limites da licitação destinada aos serviços públicos — prevista na Lei 8.666/93 —, sob pena de se criar grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais. Destacou que a interpretação no sentido de que empresas como essa se sujeitam a regime jurídico de direito privado seria até mesmo anterior às referidas emendas constitucionais e que as exigências mercadológicas em contratos de afretamento, como no caso, seriam incompatíveis com a Lei 8.666/93, tendo em vista se tratar de modelos contratuais padronizados internacionalmente. Reputou, ademais, que a globalização da economia exigiria que se descentralizasse a produção de bens e serviços, considerados os preços e as condições de fornecimento, razão pela qual o Estado moderno deveria se adequar a essas exigências competitivas, sob o risco de derrocada econômica. Concluiu que empresas de economia mista que disputam livremente o mercado, sob o regime de empresas privadas, conforme a Constituição, deveriam estar submetidas a regramento próprio e diferenciado, de acordo com o que o constituinte derivado pretendera aperfeiçoar desde a edição da EC 9/95.

RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 7

Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o recurso, para assentar a constitucionalidade do dispositivo questionado. Afirmou que as sociedades de economia mista estariam obrigadas a contratar mediante licitação, considerada a eficácia do ordenamento jurídico constitucional e o cuidado quanto à coisa pública. Aduziu que o art. 37, XXI, da CF teria por escopo evitar que interesses maiores fossem norteados por certa política vigente, com o fim de se beneficiar algum cidadão em detrimento de outros. Ressaltou a necessidade de tratamento igualitário de tantos quantos se disponham a contratar com a Administração Pública, em que pese a existência de normas especiais de regência. Consignou que a leitura da alteração legislativa promovida pela EC 19/98 levaria a duas conclusões: a de que o instituto da licitação teria sido inicialmente previsto de forma a abranger as sociedades de economia mista; e a de que a lei própria ao estatuto da sociedade de economia mista e subsidiárias, bem como da empresa pública — ambas exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços — deveria tratar de licitação, observados os princípios da Administração Pública. Afirmou que o art. 173, § 1º, da CF originalmente dispunha que empresas públicas e sociedades de economia mista seriam pessoas jurídicas de direito privado, submetidas, portanto, a regime jurídico pertinente às empresas privadas propriamente ditas. Frisou, entretanto, que o aludido dispositivo não excluía obrigação própria da Administração Pública geral, mas apenas afastava tratamento preferencial, a implicar desequilíbrio de mercado. Enfatizou que, sob o ângulo da licitação, com a EC 19/98 viera à balha dispositivo a especificá-la, e não a afastá-la. Desse modo, concluiu não haver conflito entre o art. 173, § 1º, da CF e o art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)

INFORMATIVO 71 TCU

PLENÁRIO

É ilegal a exigência de certificação PBQP-H para o fim de qualificação técnica, a qual, contudo, pode ser utilizada para pontuação técnica

Em auditoria realizada no Departamento Penitenciário Nacional – (Depen), na Caixa Econômica Federal – (CEF) e no Governo do Estado do Acre, o Tribunal detectou indícios de irregularidades na realização da concorrência destinada à contratação da obra de construção da segunda etapa da Penitenciária de Senador Guiomard/AC, dentre elas, a exigência, para o fim de cumprimento de requisito de qualificação técnica por parte das licitantes, de apresentação de certificado que comprovasse a adequação das empresas ao Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat (PBQP-H), Nível B. Para a unidade técnica responsável pelo processo, a exigência em questão, a determinar quem participaria das próximas etapas do certame “não possui amparo legal e contraria jurisprudência desta Corte, visto que não se enquadra nos quesitos estabelecidos pelos arts. 27 a 33 da Lei n. 8.666/1993”. Destacou, ainda, a partir de jurisprudência anterior do Tribunal, que o “processo de certificação, tanto da série ISO, como do aqui tratado PBQP-H, envolve a assunção de custos por parte da empresa a ser certificada, tais como os de consultoria e modificação de processos produtivos, o que poderia representar fator impeditivo à participação no Programa ou, pelo menos, restritivo. E não só isso: o próprio tempo necessário para obter a certificação pode configurar obstáculo à participação em licitações, cujos prazos, como se sabe, normalmente são exíguos”. A unidade técnica refutou, ainda, o argumento pelos responsáveis de que a exigência deveria ser admitida, uma vez estar estabelecida no Decreto Estadual 10.176/2004, em que o Estado do Acre aderiu ao PBQP-H e passou a exigir a sua inserção nas licitações de obras da administração direta e indireta estaduais. Mesmo com informação dos gestores estaduais de que existiria acordo entre o Estado do Acre e outras entidades, como a CEF, a Federação das Indústrias do Estado do Acre - (Fieac), o Sindicato da Indústria de Construção Civil do Acre - (Sinduscon) e o Sindicato dos Pequenos e Médios Empreiteiros da Construção Civil - (Sipecon), em que ficou estabelecido, a partir de 2004, que deveria ser exigido das empresas de construção civil o termo de adesão ao PBQP-H, para a unidade técnica, mais uma vez amparada na jurisprudência do TCU, “a Constituição Federal atribuiu à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação e, nesse sentido, não pode uma norma estadual estabelecer condições conflitantes com a Lei Federal”. A única possibilidade de exigência de certificação PBQP-H então, ainda consoante a unidade técnica, seria para o fim de pontuação técnica, o que não ocorreu, na espécie. Em face da situação, propôs a audiência do Secretario de Infraestrutura e Obras Públicas do Estado do Acre, para que prestasse esclarecimentos a respeito deste e de outros fatos. Todavia, o relator manifestou-se contrariamente à oitiva da autoridade estadual quanto a esse assunto, por considerar que a conduta não seria reprovável o suficiente para tanto, uma vez que amparada em norma estadual, levando à presunção de que assim agira em tentativa de manter-se adstrito à ordem jurídica. Contudo, concluiu o relator que a não realização da audiência não descaracterizaria a irregularidade e por essa razão propôs a cientificação da Secretária de Infraestrutura e Obras Públicas do Estado do Acre para que não a repita em licitações futuras. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos nos 1107/2006, 1291/2007, 2656/2007, 608/2008, 107/2009, 381/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1832/2011-Plenário, TC-012.583/2011-1, rel. Min. Raimundo Carreiro, 13.07.2011.

Licitação de obra pública: 1 – Para o fim de cálculo de inexequibilidade de proposta comercial, os critérios estabelecidos na Lei 8.666/1993 não são absolutos, devendo a instituição pública contratante adotar providências com vistas à aferição da viabilidade dos valores ofertados, antes da desclassificação da proponente

Mediante auditoria realizada no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – (Ifam), com o objetivo de fiscalizar obras do Programa de Trabalho “Funcionamento da Educação Profissional no Estado do Amazonas”, o Tribunal identificou possíveis irregularidades, dentre elas, a desclassificação sumária de empresa privada em processo licitatório no qual apresentara preço inferior em cerca de 25% da empresa que fora contratada. Para o relator, o Ifam agira de modo indevido ao desclassificar a empresa que apresentara o menor preço sem lhe conferir oportunidade de comprovar a viabilidade de sua proposta, isso porque “os critérios elencados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para definir a proposta inexequível apenas conduzem a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços”. Nesse cenário, para o relator, considerando que a empresa desclassificada houvera apresentado a melhor proposta, caberia ao Ifam diligenciar junto a tal pessoa jurídica, “de modo a comprovar a viabilidade dos valores de sua oferta, de modo que, ao não agir assim, a entidade contratou com preço mais elevado sem justificativa plausível para tanto”. Todavia, deixou de imputar responsabilidade pelo fato ao Diretor do Ifam, por não haver nos autos elementos que vinculassem sua conduta à adoção das medidas requeridas. Ainda para o relator, a lógica por trás disso é que medidas dessa natureza estariam afetas a setores operacionais, a exemplo da comissão de licitação, não competindo esse tipo de atribuição ao nível gerencial da entidade, na qual se insere o dirigente máximo. Assim, no ponto, votou pela não responsabilização do Diretor do Ifam, sem prejuízo que fossem sancionados os servidores diretamente envolvidos com a irregularidade, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 1857/2011, TC-009.006/2009-9, rel. Min.-Subst. André Luis de Carvalho, 13.07.2011.

Licitação de obra pública: 2 – Para a responsabilização de parecerista jurídico em processo licitatório é necessário que se comprove que, na emissão da opinião, houve erro grosseiro ou inescusável, com dolo ou culpa

Ainda na auditoria realizada no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – (Ifam), com o objetivo de fiscalizar obras do Programa de Trabalho “Funcionamento da Educação Profissional no Estado do Amazonas”, o Tribunal cuidou da responsabilização dos responsáveis pela emissão de parecer jurídico, na licitação que levou à desclassificação sumária de empresa privada em que apresentara preço inferior em cerca de 25% da empresa que fora contratada. No voto, o relator destacou que “em regra, há responsabilização desse tipo de profissional quando o ato enunciativo por ele praticado contém erro grosseiro ou inescusável com dolo ou culpa”. Todavia, na espécie, observou o relator que o parecer emitido pautara suas considerações a partir de análise objetiva das questões tratadas, em face da realidade local. Na verdade, os pareceristas teriam chamado a atenção da Administração para o que se considerou riscos potenciais, os quais apontavam para a possibilidade de inexequibilidade dos preços, caso em que, consoante o relator, “caberia à administração a adoção de outras medidas, antes da pronta desclassificação do interessado”. Em face disso, por entender não haver sustentação para a que fossem responsabilizados os servidores que atuaram como pareceristas no certame examinado, o relator isentou tais agentes, sem prejuízo que fossem sancionados os servidores diretamente envolvidos com a irregularidade, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 1857/2011, TC-009.006/2009-9, rel. Min.-Subst. André Luis de Carvalho, 13.07.2011.

INFORMATIVO 70 TCU

PLENÁRIO

Contratações públicas: 1 – Licitação com a participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame (não é possível a participação na licitação de empresas diversas que possuem os mesmos sócios)

Auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do Governo Federal. A partir dos procedimentos efetuados, foram identificadas empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de determinada licitação na modalidade pregão, o que poderia caracterizar, na opinião da unidade técnica, indício de conluio, com o propósito de fraudar o certame. Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, seria recomendável, então, que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações no sistema a serem feitas pela SLTI, o que foi sugerido pela unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1433/2010 e 2143/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

Contratações públicas: 3 – Nas licitações para o fim de registro de preços, as instituições que não participaram, inicialmente, do procedimento, os “caronas”, devem atentar para os limites contidos no art. 8º, caput e §3º, do Decreto 3.931/2001

(§ 3º do art. 8º do Decreto 3.931/2001. Conforme descrito pela unidade técnica, “na sistemática de registro de preços, o órgão gerenciador da ata e os demais participantes informam, individualmente, a quantidade do bem ou do serviço a ser adquirida. A soma dessas quantidades é registrada na ata. Por sua vez, o art. 8º, § 3º, do Decreto 3.931/2001 possibilita que os órgãos públicos que inicialmente não participaram do registro de preços (‘caronas’), podem adquirir todo o quantitativo registrado na ata, (...). Ainda assim, o ‘carona’ está restrito a 100% do quantitativo consignado na ata”). Ainda para a unidade técnica, o mandamento infralegal é importante, pois impede que órgãos não participantes, inicialmente, do registro de preços efetuem contratações em quantitativos exorbitantes, sem o prévio planejamento demandado pelo processo licitatório do registro de preço, sendo que “a não participação desses órgãos durante o processo licitatório causa, em regra, o subdimensionamento das quantidades previstas em ata, reduzindo, assim, uma potencial economia com o ganho de escala”. Em oitiva promovida pelo TCU, a SLTI/MPOG informou que o sistema não controla as quantidades a serem adquiridas por ‘caronas’, mas tão só com relação às instituições que participaram originariamente da licitação, para o fim de registro de preço. Nesse contexto, aduziu o órgão que “com relação às contratações feitas por participantes extraordinários [caronas], informamos que cabe ao gerenciador apenas ser consultado para que indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados em relação à Ata de Registro de Preços. O órgão ou entidade que, não havendo participado do processo licitatório, desejar utilizar a Ata, deve obedecer os ditames do art. 8º do Decreto 3.931, de 19 de setembro de 2001, em especial, a regra insculpida no § 3º (...)”, ou seja, haveria possibilidade de o limite contido no § 3º do art. 8º do Decreto 3.931/2001 estar sendo extrapolado, a depender, por exemplo, do número de caronas que aderissem a um registro de preços realizado, o que restou comprovado, a partir dos procedimentos de auditoria aplicados. Todavia, para a unidade técnica, o argumento da SLTI/MPOG de que a responsabilidade pela contratação obedecer ao limite de 100% é do próprio contratante, seria aceitável, “vez que não é plausível que o órgão central do Sisg monitore todas as contratações mediante SRP efetuadas por ‘caronas’”. No entanto, isso não seria motivo razoável para não serem implementados controles com a finalidade de se evitar a ocorrência dessa irregularidade, tendo em vista que a própria SLTI/MPOG informou que essa crítica já é realizada para as contratações efetivadas pelo órgão gerenciador e pelos demais participantes do registro de preços.Por conseguinte, a unidade apresentou proposta ao relator, que a acatou, de se determinar à SLTI/MPOG, quando se tratar de contratações mediante SRP, que estabeleça meios de evitar tal irregularidade, sem prejuízo de determinar ao órgão, ainda que oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg a respeitarem os limites previstos no art. 8º, caput e §3º, do Decreto 3.931/2001, o que foi referendado pelo Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

Contratações públicas: 4 – É vedada a adesão a ata de registros de preços quando esta se encontra com validade expirada

Contratações públicas: 5 - É vedada a adesão de órgão ou entidade federal a ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal

Contratações públicas: 6 – Normas constitucionais expressas (alínea ‘a’ do inc. I e alínea ‘a’ do inc. II do art. 54 da Constituição Federal) impedem que Deputados e Senadores, de modo geral, mantenham relações contratuais com entidades da Administração Pública

Contratações públicas: 8 - Aditivos contratuais firmados em prazo exíguo constituem indício de falta de planejamento

A auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, também analisou os aditivos contratuais realizados nos primeiros 180 dias seguidos à contratação, no que identificou mais de seiscentos casos nessa condição. Para a unidade técnica, “a prerrogativa de acréscimo contratual, com fulcro no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, não deve ser utilizada de forma a negligenciar o planejamento da contratação, o qual, segundo a mesma Lei e a jurisprudência do TCU, é condição necessária para o início do processo licitatório”. O resultado observado demonstrou, ainda de acordo com a unidade instrutiva, “que há indício de deficiência no planejamento das contratações da Administração Pública Federal, podendo causar prejuízos à economicidade da licitação, bem como à isonomia entre os licitantes”. Assim, propôs que o Tribunal expedisse determinação à SLTI/MPOG para que orientasse os órgãos integrantes do Sisg a executarem adequadamente o processo de planejamento de suas contratações a fim de bem estimarem os quantitativos de bens e serviços a serem contratados, evitando a necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo exíguo, no que contou com a anuência do relator e do Plenário. Precedentes citados: Acórdão nos 838/2004, 2094/2004, 117/2006, 304/2006 e 2640/2007, todos do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

A contratação de prestação de serviços de assistência médica para trabalhadores de empresa pública deve ocorrer por intermédio de processo licitatório, excetuadas situações de autogestão

Representação formulada junto a este Tribunal trouxe notícia acerca de suposta ausência de fundamentação legal para a celebração de convênios de reciprocidade entre o Serviço Federal de Processamento de Dados – (Serpro) e a Caixa de Assistência dos funcionários do Banco do Brasil – Cassi, com vistas a disponibilizar aos empregados da instituição pública planos de assistência médica e hospitalar, suas redes convenentes. Para a representante, dentre outros argumentos apresentados por ela apresentados, a firmatura por empresa pública de convênios para ajustes dessa natureza seria ilegal, caracterizando burla ao dever de licitar, dado que, no caso, tratar-se-ia de verdadeira contratação, a demandar licitação. Inicialmente, o relator originário do feito, Ministro Raimundo Carreiro, afastou o argumento de que a Lei nº 8.112/90, em conjunto com os Decretos nºs 4.978/2004 e 5.010/2004, seriam aplicáveis ao caso examinado, uma vez se tratar de planos de assistência médica e hospitalar destinados a empregados públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Não seriam úteis, portanto, precedentes jurisprudenciais do TCU, nos quais fora consignado o entendimento de que convênio de prestação de assistência médica a servidores, por parte de órgão público, só seria possível se celebrado com entidade de autogestão por ele patrocinada, ou, em alternativamente, contratando-se a operadora de plano e seguro privado de assistência à saúde por meio de licitação, na forma prevista na Lei nº 8.666/93. Ao proceder no voto, o relator consignou entender não haver irregularidade na firmatura de convênio entre as o Serpro e Cassi, pois “por não se tratar de um contrato que tivesse como escopo estabelecer obrigações de prestação e contraprestação entre partes com vistas a satisfazer interesses divergentes e opostos, os convênios de reciprocidade em questão naturalmente não se enquadram no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93”. Não se trataria também, ainda para o relator originário do feito, de situação enquadrável como inexigibilidade, uma vez não se estar diante do fundamento legal para tanto, argumentos últimos que levaram à discordância do Ministro Ubiratan Aguiar, revisor no processo. Para ele, “o principal aspecto a ser observado na análise do presente caso é a natureza do objeto que se pretende ver satisfeito com o ajuste celebrado entre o Serpro e a Cassi, qual seja a prestação de serviços de assistência médica. Essa prestação de serviços pode se dar por meio de rede credenciada junto a entidades de autogestão ou contratada por meio de licitação exclusivamente para esse fim”.  Após análise das normas expedidas no âmbito da competência regulatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar – (ANS), entendeu o revisor que não seria o caso de autogestão, tratando-se, portanto, de situação que demandaria a realização do devido processo licitatório. Por conseguinte, votou por que o Tribunal fixasse o prazo de 180 dias para que o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) rescindisse o convênio de reciprocidade celebrado com a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi), proposta aprovada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 458/2004, 1563/2007, 2538/2008 e 689/2009, todos do Plenário, Acórdão n.º 1780/2011-Plenário, TC-030.583/2007-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, revisor Min. Ubiratan Aguiar, 06.07.2011.

Mais uma decisão do TCU sobre responsabilidade do Parecer em Licitações

O responsável pela emissão de parecer jurídico somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo 

Ainda na representação que teve por objetivo apurar a prática de irregularidades pelo Ministério do Trabalho e Emprego – (MTE) na contratação da empresa Cobra Tecnologia S.A., mediante dispensa de licitação fundamentada no inciso XVI do art. 24 da Lei de Licitações, o Tribunal tratou da responsabilidade dos pareceristas jurídicos, os quais, amparados em doutrina minoritária, foram de opinião pela legalidade da contratação da Cobra Tecnologia pelo MTE, ao amparo do dispositivo mencionado. Após registrar inexistir controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, uma vez que a posição do Tribunal, pela negativa do uso da fundamentação apontada para a contratação da Cobra, é conhecida há tempo considerável, entendeu o relator pela irregularidade da contratação. No quadro fático, entretanto, por se tratar de parecer jurídico, ainda que amparado em doutrina minoritária, não caberia a apenação dos consultores jurídicos, por conta de entendimento mantido pelo Supremo Tribunal Federal (mandado de segurança 24.073-3), no sentido de que “o advogado somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo”, e por também não identificar, na hipótese, a situação configurada no MS 24.584-1-DF, também apreciado pelo STF, não vislumbrou nos autos elementos suficientes a permitir a aplicação de sanções aos consultores jurídicos. Votou, por conseguinte, por não acolher as justificativas apresentadas, deixando de aplicar a sanção correspondente, em face da mencionada jurisprudência do STF. Acórdão nº 1591/2011-Plenário, TC-014.275/2004-7, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 15.06.2011. INFORMATIVO 66 TCU