PRINCÍPIOS
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Significa que o administrador está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei. A legalidade para o agente público é a legalidade do art. 37 da CF que exige atuação sempre de acordo com a lei, ou seja, ele só pode fazer o que a lei permite. Para o cidadão é a legalidade prevista no art. 5º, II, da CF em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O art. 37, § 1º, da CF proíbe que conste nome, símbolos ou imagem que caracterizam promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.
Súmula vinculante n. 13 veda a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas. Veda expressamente essa conduta em todos os Poderes e em toda a Administração Pública de todos os níveis da Federação. Entretanto, STF consagrou que os cargos políticos não estão incluídos na proibição trazida pela súmula vinculante, como os de Ministros ou Secretario Estadual ou Municipal.
A regra é a publicidade somente se admitindo restrição nas situações do art. 5º, XXXIII da CF que ressalva casos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Com a EC 45/04, foi inserido no art. 5º, o inciso LXXVII que “assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” Assim, o princípio da eficiência, dentro do processo administrativo, passou a ser um direito com sede constitucional.
Atualmente a regra é pela motivação, seja ato vinculado ou discricionário.
Art. 50 da Lei n. 9.784/99 fixa os atos administrativos que deverão ser motivados: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Súmula vinculante n. 21 do STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. O STJ também possui súmula no mesmo sentido (súmula n. 373).
Súmula vinculante n. 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
STF entende que o registro de aposentadoria é ato complexo.
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA OU DIRETA corresponde à atuação direta pelo próprio Estado através de seus órgãos. A criação de órgãos resulta da DESCONCENTRAÇÃO que é uma distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Na desconcentração tem-se o CONTROLE HIERÁRQUICO, pois os órgãos de menor hierarquia permanecem subordinados aos órgãos que lhe são superiores.
Na DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ocorre distribuição de competências de uma para outra pessoa jurídica com a criação de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, são as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração Indireta). Na descentralização ocorre CONTROLE FINALÍSTICO, pois as entidades da Administração Indireta permanecem vinculadas à finalidade para a qual foram criadas. O controle finalístico visa evitar que a entidade descentralizada, no exercício de sua autonomia atue fora dos limites que resultaram na sua criação. (O controle finalístico também é chamado de Tutela ou Controle Administrativo ou supervisão ministerial em nível federal.)
Administração Direta é a prestação da atividade pelo próprio ente político por meio de seus órgãos, incluindo órgãos do Judiciário e Legislativo.
CARACTERÍSITCAS DOS ÓRGÃOS: a) Não possuem personalidade jurídica; b) Não possuem patrimônio próprio; c) Não possuem capacidade processual. Contudo, é admissível a impetração de mandado de segurança por órgãos de natureza constitucional, quando se trata de defesa de suas prerrogativas. Segundo a doutrina apenas órgãos independentes e autônomos, podem ter capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas institucionais. Esta capacidade para estar em juízo também é conhecida como PERSONALIDADE JUDICIÁRIA,
Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS: é uma qualificação dada à autarquia ou fundação que por meio do contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que esteja vinculada amplia sua autonomia (gerencial, administrativa e financeira) para a melhoria da eficiência e redução de custos. (art. 37, § 8º).
CONSÓRCIOS PÚBLICOS: os consórcios públicos são pessoas jurídicas formadas exclusivamente por Entes da Federação, nos termos do art. 241 da CF e da Lei n. 11.107/05, para a prestação de serviços públicos na forma de gestão associada.
FUNDAÇÕES: o Estado pode criar fundações de direito público (autarquias) ou de direito privado (derrogação do regime privado). A fundação, criada pelo estado como pessoa jurídica de direito público, será criada por lei específica tal qual a autarquia.
EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
| EP | SEM |
Forma de organização | Qualquer forma | S.A |
Composição do capital | Público. Podendo ser de mais de um Ente Federativo ou de outras pessoas da Adm Indireta. | Público e privado Maioria das ações com direito a voto tem que ser do poder público ou de entidade da Administração Indireta. |
Foro processual | EP FEDERAL - Justiça Federal se autoras, rés, assistentes ou opoentes. Nos termos do art. 109 da CF | Justiça Estadual |
ATOS ADMINISTRATIVOS
Concessionários e permissionários podem praticar atos administrativos.
Todo ato administrativo é ato da administração, mas nem todo ato da Administração é ato administrativo.
O silêncio, em regra, não é ato administrativo. Ele é um fato administrativo porque provocará efeitos no Direito Administrativo.
Não podem ser objetos de delegação: atos normativos; decisão de recurso administrativo e competência exclusiva. NOREEX não se delega.
A avocação é medida excepcional.
A falta de motivação quando a lei exige é defeito de forma do ato.
Não se confundem: Motivo – situação de fato e de direito; Motivação – justificação; Móvel – intenção do agente.
A doutrina majoritária entende que os requisitos de competência, finalidade e forma são vinculados, os demais são discricionários.
A presunção de legitimidade/legalidade significa a existência de uma presunção de que os atos praticados pelos agentes públicos são legais. Trata-se de presunção relativa, transferindo o ônus (dever) da prova para quem a invoca.
A presunção de veracidade se refere aos fatos alegados pela administração.
Imperatividade é o poder que tem a Administração de impor o ato ao administrado independentemente de sua concordância. Atos negociais e enunciativos não possuem esse atributos. Decorre do poder extroverso do Estado que é o poder de impor obrigações de modo unilateral na esfera do administrado.
A autoexecutoriede consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Nem todos os atos são dotados de executoriedade. Exemplos: a cobrança de multa, tributos, desapropriação, desconto em folha do servidor.
Revogação e autorização são atos constitutivos. Anulação e licença são atos declaratórios.
ATOS NORMATIVOS: são aqueles que contêm um comando geral do executivo, visando à correta aplicação da lei. ATOS ORDINATÓRIOS: são que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. ATOS NEGOCIAIS: são atos praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão particular. ATOS ENUNCIATIVOS: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. ATOS PUNITIVOS: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela administração em relação aquele que infringe as disposições legais.
LICENÇA: é ato administrativo vinculado e definitivo. AUTORIZAÇÃO: é ato administrativo discricionário e precário.
CADUCIDADE: Ocorre quando uma nova lei torna inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. CASSAÇÃO: Ocorre quando o particular descumpre as condições fixadas pela administração. CONTRAPOSIÇÃO ou DERRUBADA: A extinção se dá em razão de edição de um novo ato editado que possui efeitos opostos ao ato anterior.
REVOGAÇÃO: A revogação é feita pela Administração quando um ato legal deixa de ser conveniente e oportuno. A competência para revogação só cabe à Administração. Entretanto, o Poder Judiciário poderá revogar os seus próprios atos quando estiver no exercício de função administrativa.
Atos que não admitem revogação: atos vinculados, atos exauridos ou consumados, atos que geram direitos adquiridos, atos integrativos de um procedimento administrativo, meros atos administrativos ou atos enunciativos, atos consultivos, atos ilegais.
ANULAÇÃO / INVALIDAÇÃO: Ocorre quanto a Administração ou o Poder Judiciário declara a extinção do ato administrativo por motivos de vícios no ato praticado com a produção de efeitos retroativos.
O art. 54, da Lei n. 9.784/99 fixou prazo de 5 anos para a administração anular seus atos ilegais, salvo comprovada má-fé.
A revogação tem efeitos ex nunc e a anulação possui efeitos ex tunc (retroativos).
CONVALIDAÇÃO: também conhecida como sanatória (ou aperfeiçoamento) é a correção do vício existente no ato administrativo com efeitos retroativos (ex tunc). Em regra, somente vícios de competência e forma do ato são passíveis de convalidação.
PODERES ADMINISTRATIVOS
PODER HIERÁRQIUICO: É o que dispõe a Administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Conseqüências da hierarquia: a) poder de fiscalização e revisão; b) poder de delegação e avocação; c) poder de Punir. Relações em que não há hierarquia: a) entre os Poderes do Estado; b) entre a Administração Direta e Indireta; c) entre as Pessoas Políticas; d) nas funções típicas do Poder Judiciário e Legislativo.
PODER DISCIPLINAR: É o poder de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Esse poder incide não só em relação aos servidores da Administração, mas também em relação àqueles que mantêm algum tipo de vínculo mais próximo com a Administração como, por exemplo, concessionários e permissionários. Característica do poder disciplinar: discricionariedade. 1) A discricionariedade do poder disciplinar está no sentido de que a Administração não está vinculada à prévia definição da lei sobre a infração funcional; 2) O segundo aspecto da discricionariedade do poder disciplinar está no sentido de que não há a necessidade de prévia definição em lei da infração administrativa e da sanção a ser aplicada (atipicidade).
As vias administrativa e penal são independentes. Contudo, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Cuidado! Absolvição por falta/ausência de provas não vincula a via administrativa.
Súmula vinculante n. 5 do STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
O STF entende possível transportar para o processo administrativo uma prova produzida na esfera penal.
PODER REGULAMENTAR: É o poder conferido aos chefes do Poder Executivo de editar decretos para a fiel execução das leis.
Decreto autônomo ou independente, art. 84, VI da CF - não tem por finalidade regulamentar lei. Sua existência independe de norma legal anterior que exija regulamentação. A doutrina passou a admitir sua existência em nosso ordenamento jurídico com o advento da Emenda Constitucional 32/2001 que modificou a redação do art. 84, VI da CF. Contudo, é somente para o Chefe do Poder Executivo dispor sobre a organização e funcionamento da Administração, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, bem como extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
PODER DE POLÍCIA: É a prerrogativa que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos, em benefício do interesse público.
Atributos ou prerrogativas ou características do poder de polícia: a) discricionariedade; b) autoexecutoriedade; c) coercibilidade. Atenção! O poder de polícia pode se manifestar de modo vinculado.
O Texto Constitucional, art. 145, II, e o art. 178 do CTN permitem a cobrança de TAXAS em razão do exercício do poder de polícia.
Poder de polícia em sentido amplo compreende tanto os atos do Poder Legislativo quanto do Executivo. Poder de polícia em sentido estrito compreende, intervenções, gerais ou abstratas, como os regulamentos, ou concretas e específicas, como autorizações e licenças do Poder Executivo.
NÃO é possível delegar o poder de polícia aos particulares. STF ADI 1.717/DF. Entretanto, certos atos materiais que precedem/anteriores ou posteriores aos atos de polícia podem ser praticados por particulares.
QUADRO RESUMO: Polícia administrativa e judiciária.
| POLÍCIA ADMINISTRTIVA | POLÍCIA JUDICIÁRIA |
Momento | Regra – preventivo | Regra – repressivo |
Regime jurídico | Normas administrativas | Lei processual Penal |
Órgãos | Qualquer órgão que a lei atribui essa competência. | Somente corporações especializadas |
Destinatários | Bens, Direitos, Atividades, Liberdade, Propriedade | Pessoa |
AGENTES PÚBLICOS
A efetividade é alcançada com a nomeação e posse, porém, a estabilidade somente se adquire após três anos de efetivo exercício (art. 41, CF).
A perda do cargo só poderá ocorrer, depois que adquirirem a estabilidade, nos seguintes casos, art. 41, § 1º, CF: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
A lei fixará o percentual dos cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira. As funções de confiança serão preenchidas exclusivamente por servidores efetivos. Cargo em comissão e função de confiança destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
A nomeação é a única forma de provimento originário.
A demissão provoca a extinção do vínculo em virtude de conduta ilegal anterior provocada pelo servidor, constituindo uma penalidade. A exoneração é a dispensa do servidor por interesse deste ou da Administração sem caráter punitivo.
No que se refere aos portadores de deficiência a Constituição estabelece que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. A Lei n. 8.112/90 fixa o limite máximo de 20% das vagas do concurso para os portadores de necessidades especiais.
O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período
Teto geral para todos os Poderes da União, Estados, Municípios e DF, o subsídio mensal dos Ministros do STF.
Acumulações de cargos permitidas: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, como profissões regulamentadas;
Mandato federal, estadual ou distrital: o servidor será afastado do cargo; Mandato de Prefeito: o servidor também ficará afastado do cargo, mas poderá optar entre a remuneração do cargo efetivo e o subsídio do mandato eletivo; Mandato de Vereador: é a única hipótese em que o servidor poderá, dependendo do caso, acumular o cargo efetivo com o de vereador, se houver compatibilidade de horário.
Exceções ao concurso público: cargos vitalícios, cargo em comissão e agentes temporários.
Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.
Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou no interesse da administração. Reversão involuntária é aquela que independe da vontade do servidor. Ocorre quando não mais subsistem os motivos que justificaram a aposentadoria do servidor por invalidez. Reversão voluntária ou a pedido ou no interesse da Administração: ocorre quando o servidor aposentado voluntariamente (CF, art. 40, §1º, III) pede para voltar ao cargo. São requisitos para a reversão voluntária: a) solicitação do aposentado (por isso denominada voluntária ou a pedido); b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) o servidor já era estável antes de se aposentar; d) prazo máximo de cinco anos entre a aposentadoria e a reversão; e) existência cargo vago.
A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.
Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; ou de reintegração do anterior ocupante. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro cargo compatível com a escolaridade, atribuições e remuneração.
Aproveitamento é a colocação do servidor em disponibilidade em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.
Formas de vacância: a) Exoneração: forma de perda do cargo (a pedido ou não) do servidor em atividade, mas sem caráter punitivo (art. 34); b) Demissão: perda do cargo com caráter punitivo (ver arts. 127 e 132); c) Promoção: é simultaneamente forma de provimento e de vacância; d) Readaptação: também é forma de provimento e de vacância; e) Aposentadoria: é a passagem do servidor definitivamente para a inatividade remunerada (passa a receber proventos); f) Posse em outro cargo inacumulável; g) Falecimento
Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.
Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.
LICITAÇÃO
O objetivo da licitação é a escolha da proposta mais vantajosa para o futuro contrato, fazer prevalecer o princípio da isonomia e visa à promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
O art. 22, XXVII da CF atribui competência para a União estabelecer normas gerais de licitação e contratação. A criação de nova modalidade de licitação, por se tratar de norma geral, deve ser feita pela União e através de LEI.
A única fase sigilosa da licitação será quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura
A lei veda estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, bem como critérios que preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (art. 3º, I e II).
Apenas para o eventual DESEMPATE de propostas, a lei admite critérios excepcionais. Com a Lei n. 12.349/2010 temos os seguintes critérios de desempate: I- produzidos no País; II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
No caso de empate entre duas ou mais propostas, e depois de obedecido o disposto no § 2o do art. 3o da Lei n. 8.666/93, a classificação será feita, obrigatoriamente, por SORTEIO.
É possível a modificação do edital. No entanto, a lei exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original e reabertura do prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração do edital não afetar a formulação das propostas.
A documentação exigida para habilitação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
Segundo o TCU não tem amparo legal a exigência de apresentação, pelo licitante de certificado de qualidade ISO-9001 para fim de habilitação.
O TCU tem entendido ilegal a obrigatoriedade de exigência de vínculo empregatício do profissional técnico e a empresa licitante.
A qualificação econômico-financeira se refere à demonstração da boa situação financeira. O limite da garantia a ser prestada é de 1% do valor estimado para a contratação. Não se deve confundir a garantia exigida para a licitação (até 1%) com a garantia que também pode ser exigida para a celebração do contrato que, em regra, tem como limite o valor de 5%.
LICITAÇÃO FRACASSADA – publica-se o edital e ninguém é habilitado ou todas as propostas são desclassificadas; LICITAÇAÕ DESERTA – publica-se o edital e nenhuma proposta é apresentada. Licitação deserta é caso de licitação dispensável, art. 24, V.
Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. (art. 46)
CONCORRÊNCIA: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.Casos que exigem o procedimento da concorrência: Adquirir ou alienar imóveis – art. 23, §3º; Licitação internacional – art. 23, §3º; Concessão de direito real de uso – art. 23, §3º; Concessão de serviços públicos (inclui a parceria público-privada) – Lei n. 8987/95; Alienação de móveis de valor superior a 650.000,00 – art 17, § 6º; Obras e serviços de engenharia - Superiores a R$ 1.500.000,00; Compras e outros serviços - Superiores a R$ 650.000,00
TOMADA DE PREÇOS: É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Pode ser utilizada a tomada de preços no caso de licitações internacionais quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, respeitados os limites de valor.
CONVITE: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. É a única modalidade que a lei dispensa a publicação de edital.
Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º). Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7º).
CONCURSO: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.
LEILÃO: Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
PREGÃO: tem por finalidade a aquisição de bens e serviços comuns. De acordo com a lei, bens e serviços comuns são aqueles que podem ter seus padrões de qualidade e desempenho indicados com as condições usuais do mercado.
As hipóteses de dispensa de licitação são casos TAXATIVOS/EXAUSTIVOS previstos em lei. A inexigibilidade compõe-se de casos EXEMPLIFICATIVOS.
Licitação dispensada é uma atuação vinculada. A licitação dispensável é atuação discricionária. Nos casos de inexigibilidade não há o procedimento licitatório por ser inviável a competição.
É vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
72. Quadro resumo das hipóteses de contratação direta
INEXIGIBILIDADE | LICITAÇÃO DISPENSADA | LICITAÇÃO DISPENSÁVEL |
1) Aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca; 2) Serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular; 3) Serviços artísticos de qualquer natureza. | As situações do art. 17 podem ser resumidas em casos de transferência de bens móveis ou imóveis da administração para outro órgão ou entidade da administração ou para particulares (dação em pagamento, doação, permuta, investidura, venda) e para programas habitacionais ou de regularização fundiária (aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais). | - Em razão do valor; - Em razão da pessoa; - Em razão do objeto; - Em razão da situação. Principais casos para concurso: licitação deserta; guerra ou grave pertubação da ordem; situação emergencial ou calamitosa; compra ou locação de imóvel para atender finalidade precípua da Administração. |
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Classificação dos contratos administrativos: COMUTATIVO: tem prestação e contraprestação já estabelecidas e equivalentes; ONEROSO: são aqueles que por serem bilaterais trazem vantagens para ambos as partes; FORMAL: exige condições específicas previstas em lei para sua validade.
Somente é possível o contrato VERBAL com a Administração para as pequenas compras de pronto pagamento de valor não superior a 5% do valor para as compras através da modalidade convite (5% x R$ 80.000,00 = R$ 4.000,00). Nas hipóteses do art. 62 é possível a substituição do instrumento contratual pela carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
A publicação RESUMIDA do instrumento contratual ou de seus aditamentos na imprensa oficial é condição indispensável para sua EFICÁCIA.
Todo contrato administrativo tem natureza de contrato de adesão, pois todas as cláusulas contratuais são fixadas pela Administração.
É vedada a celebração de contrato com prazo indeterminado. A vigência dos contratos deve ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Exceções: a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; b) prestação de serviços a serem executados de forma contínua. Poderá ter a duração de até 60 meses, podendo ser prorrogado por mais 12 meses; c) aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; d) hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração
O Tribunal de Contas da União decidiu pela possibilidade de a Administração Pública firmar contratos de locação de imóveis por prazo superior a 60 meses.
INTUITU PERSONAE ou PESSOALIDADE ou PESSOAL: o contrato administrativo é celebrado em razão de condições pessoais do contratado. É possível, a subcontratação de PARTE da execução do contrato.
Principal característica dos contratos administrativos: PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES: são aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra. Estão mesmo que implicitamente em todos os contratos administrativos.
As cláusulas que podem ser modificadas unilateralmente pela Administração são as cláusulas regulamentares ou de serviço. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser modificadas sem a anuência do contratado.
A inexecução total ou parcial do contrato confere à Administração a prerrogativa de aplicar as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
A pena de multa é a única que pode ser aplicada cumulativamente com qualquer uma das outras.
FATO DO PRÍNCIPE: são medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contrato. Quebra-se o equilíbrio do contrato administrativo por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO: o ato se relaciona diretamente com o contrato, a Administração é “PARTE” no contrato. Compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico. Ex: deixar de entregar o local da obra ou do serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou não expede a tempo as competentes ordens de serviço.
TEORIA DA IMPREVISÃO: é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado. Ex: contratos afetados por crise mundial da economia, do dólar, guerras. Como diz a doutrina, geralmente, decorre de desarranjos econômicos.
INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS: são fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebração do contrato.
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: Decorre de evento humano ou da natureza que não permitem a execução contratual.
Conforme a LEI, somente em relação aos encargos PREVIDENCIÁRIOS há responsabilidade solidária da Administração.
SERVIÇOS PÚBLICOS
A titularidade da prestação de serviços públicos pertence ao poder público, mas admite-se a delegação de seu exercício.
PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
a) cortesia: Por esse princípio exige-se urbanidade no tratamento com os usuários do serviço. Refere-se ao trato educado para com o público destinatário da prestação estatal.
b) continuidade: Significa que os serviços públicos não devem sofrer interrupção. É permitido suspender a prestação em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
c) modicidade: Significa que quando o serviço público for cobrado, as tarifas devem ter preços razoáveis.
d) generalidade: A prestação deve ocorrer com a maior amplitude possível, a fim de beneficiar maior número possível de pessoas e devem ser prestados com a mesma qualidade técnica para todos os usuários. Não deve haver discriminação aos usuários.
e) segurança: Não deve causar danos aos usuários.
f) atualidade: A atualidade compreende a modernidade das técnicas prevista no art. 6º, par. 2º da Lei n. 8.987/95. Conforme a Lei n. 8.987/95 a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
g) eficiência: Exige execução eficiente do serviço com o seu constante aperfeiçoamento.
h) regularidade: Não deverá apresentar variação apreciável das características técnicas de sua prestação aos usuários, ou seja, não pode haver distinção entre os usuários e em razão da localidade.
OBS! Conceito de serviço adequado: é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
O art. 175 da CF determina que nos casos de concessão e permissão sejam sempre precedidos de licitação. É possível a inversão das fases de habilitação e julgamento nas licitações.
Extinção da concessão:
a) advento do termo contratual
b) encampação: É a retomada do serviço pelo poder concedente antes do prazo estabelecido no contrato, por motivo de interesse público (art. 37). A encampação exige a edição de lei autorizativa específica e indenização ao concessionário. (interesse público + lei + indenização)
c) caducidade: Decorre, geralmente, má execução contrato pelo contratado. Verificar as hipóteses legais (art. 38). Não há indenização prévia. Exige processo administrativo com garantia de ampla defesa.
d) rescisão: A rescisão ocorrerá por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Estabelece a lei que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
d) anulação: A anulação ocorrerá em caso de ilegalidade praticada no decorrer da licitação ou mesmo na formação/execução do contrato de concessão.
e) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
As sanções da Lei de Improbidade podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio público e da aprovação ou rejeição do órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas competente.
Consequências previstas na CF para aqueles que praticarem ato de improbidade: suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; ressarcimento ao erário; indisponibilidade dos bens. É vedada a CASSAÇÃO dos direitos políticos.
O STF decidiu, por maioria, que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF.
Reputa-se agente público, para os efeitos da Lei de Improbidade, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Bem como aquele que induz, concorre ou se beneficia do ato de improbidade.
A Lei de Improbidade só admitiu a forma culposa para os atos que causam prejuízo ao erário, dispostos no art. 10.
Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
O Ministério Público, se não intervir no processo como parte atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17, § 4º).
Da decisão que RECEBER a petição inicial, caberá AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Nas ações de improbidade é vedada a transação, acordo ou conciliação (art. 17, § 1º).
23. Prescrição: até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
PROCESSO ADMINISTRATIVO
São legitimados como interessados no processo administrativo: I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.
Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. A lei não trouxe a mesma regra para a suspeição.
Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.
No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.
O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.
Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A responsabilidade civil do estado consagrada no art. 37, §6º da CF é OBJETIVA: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Dano: o dano não pode ser genérico que atinge toda a sociedade. Deve, portanto, atingir pessoa ou grupo determinado. O dano deve também ser anormal. O servidor público em atividade pode, também, ser vítima da ação estatal. O Estado pode ser responsabilizado por dano exclusivamente moral.
Nexo causal: o nexo causal substituiu a idéia de culpa. O STF tem entendido que nos casos de fuga de preso em que o detento está há muito tempo foragido e vem a cometer algum crime gerando dano a particular.
Respondem objetivamente pessoas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público. Somente empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos é que respondem objetivamente por eventuais danos causados.
Segundo entendimento do STF empresas concessionárias e permissionárias prestadoras de serviços públicos tem responsabilidade objetiva, também, em relação a terceiros não-usuários, através do RE n. 591.874, decidido pelo PLENTO DO STF.
Hipóteses de exclusão da responsabilidade objetiva:
- caso fortuito e força maior: são eventos que não se podia prever (e portanto evitar), podendo decorrer da ação do homem ou eventos da natureza. Mesmo nas hipóteses de caso fortuito e força maior poderá haver a responsabilidade do Estado por omissão, na forma subjetiva.
- culpa exclusiva da vítima: a culpa concorrente do Estado apenas atenua a responsabilidade estatal. Também se elenca como causa de exclusão da responsabilidade objetiva do Estado o ato exclusivo de terceiro. O Estado não responde objetivamente pelos atos de multidões ou pelo crime que, à solta, um bandido venha a cometer. Nesses casos, o ato exclusivo de terceiro é causa excludente da responsabilidade objetiva do Estado. No entanto, na hipótese de omissão do Poder Público não se descarta sua responsabilidade pela falta de diligências que deveriam ter sido realizadas.
A regra será a irresponsabilidade do Estado por decisões judiciais. Mas prevê a CF que havendo erro do Poder Judiciário ou quando o preso ficar além do tempo fixado na sentença haverá responsabilidade do Estado.
O juiz responderá por perdas e danos quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Juiz não responde por conduta culposa.
De acordo com a análise do RE 429.518/SC, julgado em 17.08.2004, conclui-se que inexiste responsabilidade civil objetiva do Estado pelo dano moral decorrente da prisão preventiva. O Supremo vem mudando essa orientação. No julgamento do RE 385943 agr., Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009 o julgamento foi no sentido de que a prisão cautelar com a posterior conclusão pela inocência do acusado gera direito à indenização.
Via de regra, o Estado não responde por danos decorrentes de ato legislativo. As três hipóteses previstas pela doutrina como ensejadoras de responsabilidade civil por ato legislativo são: a) aprovação de leis inconstitucionais; e b) dano causado por leis de efeitos concretos; e c) omissão legislativa.
Caso o Poder Público transfira, mediante contrato, a execução da obra para um particular a responsabilidade será do empreiteiro na modalidade subjetiva. Se for contrato de concessão de serviços públicos, a responsabilidade do concessionário será objetiva do concessionário, podendo haver responsabilidade subsidiária do Estado.
Ao contrário da responsabilidade do Estado, geralmente objetiva, a responsabilidade do servidor é sempre subjetiva.
A corrente majoritária é a que defende não caber a denunciação da lide ao agente causador do dano, devendo o Estado, caso condenado, mover a respectiva ação de regresso contra o agente. Para o STJ a denunciação à lide não é obrigatória.
Prazo de prescrição da ação regressiva em face do agente causador do dano a ação é imprescritível a luz do art. 37, §5º da CF.
BENS PÚBLICOS
Bens de uso comum do povo - são aqueles destinados ao uso comum e geral de toda a comunidade. Dispensam consentimento individualizado por parte da Administração para que possa ser utilizado.
Bens de uso especial - destinam-se à prestação do serviço administrativo, tais como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração.
Bens dominicais - compõem o patrimônio disponível das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
A afetação é o ato ou fato que transfere um determinado bem da categoria do domínio privado do Estado para a natureza de bem do domínio público e, concomitantemente, a essa transferência todo o ônus dos bens desta natureza. Os bens de uso comum e os de uso especial, por terem destinação pública específica, são considerados bens afetados.
A desafetação é o ato ou fato através do qual um bem, antes vinculado ao uso coletivo ou ao uso especial, tem retirada a sua destinação pública.
A afetação e a desafetação podem ser expressas ou tácitas.
Características dos bens públicos: a) Inalienabilidade: impossibilidade de transferência para terceiros. não é absoluta, uma vez que é possível alienar bens públicos, desde que obedecidas certas formalidades legais; b) Impenhorabilidade: em face de execução promovida em desfavor daqueles que são titulares de bens públicos, o juiz não poderá determinar a penhora dos bens da entidade; c) Imprescritibilidade: os bens públicos são insuscetíveis de usucapião; d) Impossibilidade de oneração: sobre eles não podem incidir hipoteca, anticrese, penhor etc.
O uso normal é o que se dá de acordo com a destinação principal do bem como, por exemplo, rua aberta à circulação. Já o uso anormal é o que ocorre em desconformidade com a destinação principal.
O uso comum é aquele diante do qual todos podem, igualmente, utilizar o bem, dispensando, em regra manifestação prévia do Poder Público. O uso privativo é aquele em face do qual somente o particular legitimado para tanto, através de prévio consentimento estatal, utilizará o bem.
Uso Ordinário: É aquele para o qual o terceiro não precisa de qualquer manifestação prévia (dispensa), concomitante ou posterior para exercê-lo.
Uso extraordinário: o particular faz uso do bem com os demais membros da coletividade, mas sujeito a restrições ao uso do bem, impostas pelo poder de polícia administrativa que se manifesta através de licenças ou autorização. Trata-se de uso comum, não privativo, mas em caráter extraordinário.
Autorização: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por meio do qual o Estado faculta a alguém o uso privativo de bens públicos para atender a interesse predominantemente particular. Utilizada para o uso de "bens públicos afetados" por particular.
Permissão de uso: ato discricionário e precário em virtude do qual se possibilita a alguém o uso privativo de bens públicos. Em regra, exige licitação. Utilizada para o uso de "bens públicos afetados" por particular. Distingue-se da autorização, porque a permissão é empregada para atender interesse predominantemente público.
Concessão de uso: contrato administrativo através do qual a Administração Pública, por prazo determinado, faculta a terceiro interessado o uso privativo de determinado bem público conforme sua destinação. Utilizada para o uso de "bens públicos afetados" por particular.
Terrenos de marinha e seus acrescidos: São todos aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios e lagoas navegáveis (estes últimos, exclusivamente, se sofrerem a influência das marés, porque senão serão terrenos reservados), vão até a distância de 33 metros para a parte da terra contados da linha do preamar médio, medida em 1831 (este ponto refere-se ao estado do lugar no tempo da execução do art. 15, § 4°, da Lei de 15 de novembro de 1831).
Terrenos reservados e seus acrescidos: São terrenos reservados (também chamados de terrenos marginais) os que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias, também medida em 1831.
Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: são as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Estas terras pertencem a União e são bens de USO ESPECIAL.
Faixa de fronteira: área de 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, considerada indispensável à segurança nacional.
Terras devolutas: As terras devolutas pertencem, em regra, desde a Constituição de 1891 (art. 64), aos ESTADOS-MEMBROS, excetuando-se aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, que são de propriedade da União (CF/88, art. 20, II). São bens DOMINICAIS.
Cargos privativos de BRASILEIROS NATOS
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
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Advocacia – Dr. Daniel (Muniz e Faria Advogados) – 61 – 8127-7451
Dentista – Guilherme Scatolino – 61 - 3562-6222
